Quis es tu, aporte?

Resultan ya conocidas las controversias que ha provocado el “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia”, en orden a si genera una doble imposición, en lo que hace a la composición de su base imponible, sobre su posible afectación a principios constitucionales tributarios como el de igualdad, retroactividad, capacidad contributiva y no confiscatoriedad, lo que nos lleva ahora a detenernos en el análisis de la verdadera naturaleza del Aporte, advirtiendo desde ya que no se limita a una mera discusión doctrinaria, sino que tal planteo puede ser la llave de ingreso para discutir realmente la legitimidad de tal pretensión.

Adelantamos también que no se trata de un análisis caprichoso, por cuanto bien sabemos que en derecho tributario poco importan las denominaciones que se les asignen a sus instituciones, sino su verdadera esencia jurídica económica¹. Pero una cosa distinta es que se pretenda el pago de un concepto, con carácter obligatorio, cuando conforme su verdadera naturaleza jurídica no existe fundamento alguno que justifique tal pretensión. Existen claras razones que nos llevan a sostener esta posición.

Así desde que se empezara a debatir públicamente la idea de establecer un aporte que pagarían las grandes fortunas, circularon varias versiones del anteproyecto, las que inicialmente indicaban que lo que se estaba diseñando era un tributo. Sin embargo, al ingresar el Proyecto a la Cámara de Diputados, se eliminaron las palabras técnicas y toda referencia a que el Aporte Solidario tuviera connotaciones tributarias.

Ello, en línea con las afirmaciones por todos conocidas del Presidente de la Nación², y del encargado dentro del bloque oficialista de diseñar el Proyecto de ley, el diputado Carlos Heller, referido a que el Aporte Solidario no era un impuesto.

También durante el debate parlamentario del proyecto, queda absolutamente clara la voluntad del legislador, representada por quienes votaron a favor del proyecto, en el sentido que lo que se estaba sancionando no era un impuesto, sino un Aporte Solidario y Extraordinario por única vez, sustentado en el principio de solidaridad.

Pero lo definitorio es, que no solo el Aporte Solidario no es un impuesto, sino que tampoco puede ser catalogado dentro de ninguna de las especies de tributo. Es decir, el Aporte no puede ser definido como una tasa, ni como una contribución por mejoras, ni como una contribución parafiscal ni como empréstito forzoso.

Sumado a ello, sancionada la norma, diversos organismos públicos con competencia en la materia -la Secretaría de Hacienda de la Nación, la Subsecretaría de Ingresos Públicos, la Dirección Nacional de Impuestos y la Dirección Nacional de Investigaciones y Análisis Fiscal, todas dependientes del Ministerio de Economía de la Nación-, han sostenido en diversas resoluciones y dictámenes, que el Aporte Solidario constituye un ingreso no tributario.

En la misma línea, el Fisco Nacional, en las presentaciones efectuadas con motivo de acciones judiciales iniciadas contra el Aporte, por quienes entienden se trata de un impuesto confiscatorio, ha sostenido que el Aporte Solidario no es un impuesto.

En definitiva, poner en duda la naturaleza jurídica del Aporte Solidario, nos llega a afirmar que se trata de un instrumento que exige el pago de sumas dinerarias en forma ilegítima e inconstitucional, pues al no tratarse de un tributo, exigir un aporte en forma obligatoria, infringe muy clara y directamente lo previsto en el art. 17 de la CN, que con precisión sostiene: “La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino”.

Pero no se trata de una simple afirmación, cuyos fundamentos meramente enunciados merecen ser desarrollados in extenso, sino que resulta trascendental analizar cuáles son las consecuencias de que el Aporte en cuestión no sea un tributo.

Y en ese sentido, podríamos decir entonces que se desplazan las competencias de la AFIP sobre el mismo, independientemente de que sea el órgano que efectúe la recaudación. Y en función de ello, la AFIP perdería su competencia para ejecutarlo, para realizar determinaciones de oficio, para efectuar intimaciones en los términos del art. 14 ley 11.683, trabar medidas cautelares, emitir boletas de deuda presunta e iniciar ejecuciones fiscales, aún cuando la ley pretenda la aplicación supletoria de la Ley de Procedimiento Tributario.

También que la falta de presentación de la declaración jurada del aporte solidario o sus eventuales incumplimientos, no podrían dar lugar a la aplicación de la Ley Penal Tributaria, pues no habrá evasión de impuestos, en tanto sabemos que el delito tributario, en cualquiera de sus vertientes, se configura, exclusivamente, cuando median conductas dolosas vinculadas a impuestos o contribuciones de la seguridad social, lo que no acontece en este caso.

En definitiva, el Aporte pasa a ser voluntario en relación a su pago, atento que el Estado exclusivamente puede exigir coactivamente que los sujetos dispongan de parte de su propiedad para sostener los gastos públicos por medio de tributos.

Si este Aporte, no tributario, fuera obligatorio, o dicho de otra manera, el Estado pretendiera ejecutarlo, estaría confiscando bienes (dinero) lo que se encuentra prohibido por la Constitución Nacional.

Ya lo ha dicho un querido amigo y reconocido tributarista, Juan Manuel Álvarez Echagüe, el cual antes quienes al señalar las características del instituto lo definían necesariamente como impuesto, recordó con su habitual ocurrencia, que no sólo los perros tienen cuatro patas, ladran y mueven la cola,.. también lo hacen los lobos.

La AFIP deberá afrontar la defensa de este argumento. Sin duda alguna, el debate recién empieza.

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¹ Así la CSJN ha afirmado desde hace tiempo: “Las instituciones jurídicas no dependen del nomen iuris que se les dé o asigne por los otorgantes del acto o legislador incluso, sino de su verdadera esencia jurídica económica: cuando medie ausencia de correlación entre nombre y realidad deberá desestimarse el primero y privilegiarse la segunda, o lo que es equivalente, los caracteres que la ciencia del derecho exige para que se configuren los distintos hechos y actos jurídicos” (Fallos: 21:498; 289:67; 318:676).

² www.perfil.com/noticias/politica/alberto-fernandez-defendio-impuesto-riqueza-dijo-si-fuera-un-impuesto-seria-inconstitucional.phtml; www.lavoz.com.ar/politica/alberto-sobre-riqueza-si-fuera-un-impuesto-seria-inconstitucional; entre muchos otros